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劳动争议疑难案件实务讲座综述
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最高院民一庭王林清为主讲人

问题1、用人单位的故意或重大过失导致劳动者工伤的,应当

如何处理?

主讲人观点:

1、用人单位不能免除民事责任,应当承担补充赔偿责任。

理由:一、如果严格执行人身损害赔偿司法解释第12 条,用人

单位免责,则可能产生用人单位令劳动者冒险作业,不顾其生命的

后果;二、工伤保险赔偿的标准与人身损害赔偿的标准不一致;三、35

不论劳动者是何原因致工伤,均会获得一定数额的赔偿,但人的生

命健康是无价的,不是以金钱能衡量的。侵权人承担责任,与其说

是对受害人的赔偿,不如说是对侵权人的惩罚;四、立法已规定在

一些情况下,劳动者除依法享受工伤保险待遇外,还可向用人单位

追偿,如《安全生产法》第48 条规定“因生产安全事故受到损害的

从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获

得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求”;《职业病防治法》

第59 条规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事

法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求”;《 使

用有毒物品作业场所劳动保护条例》第42 条规定:“用人单位未参

加工伤保险的,其劳动者从事有毒物品作业患职业病的,用人单位

应当按照国家有关工伤保险规定的项目和标准,保证劳动者享受工

伤待遇。”(人伤解释颁布实施在03 年,第12 条与02 年的职业病防

治法不一致,法官应当裁量);五、工伤赔偿范围相对固定;六、根

据《工伤保险条例》第一条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或

者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业

康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例”,因此从工伤保险设

置的初衷看,是为保障因工作遭受损害能早日得到救济,分散用人

单位的风险,而非承担用人单位的所有风险。

2、故意或重大过失如何区分。没有办法也没有必要区分。

问题2、用人单位一般过失或者没有过错情况下劳动者工伤的,36

应当如何处理?

主讲人观点:

用人单位应当免责,理由是用人单位已经为劳动者交纳了劳动

保险费用,使其有了救济途径。否则如果缴费和不缴费均需要承担

责任,那么会导致后果是,没有用人单位再为劳动者缴纳保险费用。

如何区分一般过失和重大过失,从责任比例的不同,推断出一

般过失和重大过失。

问题3、第三人侵权与工伤损害赔偿竞合的处理?

主讲人观点:

各国在工伤赔偿制度方面的模式主要有(1)、取代救济模式,

如德国;(2)、选择救济模式;(3)、双重救济模式,如英国;(4)、

补充救济模式,如日本、智利、北欧一些国家。

劳动者享有两个请求权,一是基于社会保险请求权,二是民事

损害赔偿的请求权。全国各地法院的做法不同。

应从两方面探讨,一方面是第三人的民事责任问题,第三人因

为自己实施的侵权行为而产生责任,不能因为用人单位垫付或工伤

保险赔偿而减免。劳动者或工伤保险基金、用人单位可追偿。另一

方面,社会保险法第42 条,由于第三人的原因造成工伤,第三人不

支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支

付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。工伤保险基金

仅在医疗费用范围内享有追偿权,受害人存在对其他费用中获得双37

赔的可能。

很多高院的民一庭会议纪要,认为医疗费、丧葬费、交通费等

实际有单据证明发生的数额后,均只能主张一次。主讲人认为,除

医疗费外,均可双赔,因为劳动者本身有两个请求权,两个请求权

的理论基础不一样,适用法律依据不一样,责任归责原则也不一样,

即使有些费用重叠,如果将工伤损害赔偿归责于精神损害赔偿,那

么是可要求双赔。

问题4、第三人侵权导致工伤的,可否在同一个诉讼程序中把

工伤与侵权损害赔偿一并解决?

主讲人观点:

可以一并解决。理由是:第一,民诉法并未规定同一民事诉讼

中只能解决一个法律关系; 第二,按照美国的民诉法理论,因一

个事实行为产生若干民事法律关系后果的,产生的争议必须在一个

诉讼中一并解决;第三,一个诉讼中一并解决两个以上法律关系,

节约司法资源;第四,减轻当事人诉累。

现实中的问题,案由怎么定?个人观点,定哪个都行,不要把

案由看的太重。

问题5、工伤认定中事实劳动关系的确认应当由工伤认定机构

行使还是劳动仲裁部门解决?

主讲人观点:38

1、工伤保险条例第18 条,工伤认定机构有权作出确认。因认

定工伤首先必然要对是否存在劳动关系进行认定。

2、劳动仲裁部门有权受理劳动者与用人单位是否存在劳动关系

的争议,依据是《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项,“中华人

民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:

(一)因确认劳动关系发生的争议;”即劳动者可以就是否存在劳

动关系申请仲裁,如工伤认定机构以无劳动关系为由,认为不构成

工伤的,劳动者只能提起行政诉讼。

问题6、当事人错失工伤认定机会,法院能否在民事诉讼中对

职工是否构成工伤直接认定,要求用人单位支付工伤待遇?

    主讲人观点:

应当分情况讨论,1、用人单位不认可劳动者是工伤的,比如说

是劳动者自己故意或其他原因造成的,人民法院无权对是否构成工

伤做出司法确认。理由是,能够认定劳动者是否是工伤的,是由法

规授权工伤认定机构行使,司法权不宜僭越行政权,一旦司法权僭

越行政权,会发生混乱。2、用人单位认可劳动者是工伤,且之前已

为劳动者缴纳了工伤保险费用的,人民法院也无权对是否是工伤做

出认定,理由是,可能发生用人单位与劳动者串通,骗取工伤保险

金的情况。3、用人单位认可劳动者是工伤,但之前未缴纳工伤保险

费用,人民法院可以认定。理由是,这种情况下,用人单位是最终

的责任群体,其自己认可,法院可以判令用人单位按工伤标准判决。39

03 年人伤司法解释规定雇员在从事雇佣活动中受伤的,雇主应

当承担责任。实行的是无过错责任原则。

《侵权责任法》第35 条规定:“人之间形成劳务关系,提供劳

务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提

供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应

的责任。”实行的是过错原则。

根据新法优于旧法的原则,03 年人伤司法解释的上述规定相当

于废止。

问题7、劳动合同被确认无效,发生工伤事故的赔偿责任?

主讲人观点:

应当分情况讨论,1、劳动合同无效,导致劳动关系也无效的,

赔偿责任应按国务院《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处

理。2、劳动合同无效,但劳动关系仍然有效,按2011 年1 月1 日

修订的国务院《工伤保险条例》处理。

问题8、劳动者工伤后不再上班,用人单位既未给付其工资也

未送达解除其劳动关系的文书,其与用人单位的劳动关系何时终

止?

主讲人观点:

根据劳动者的伤残等级,1、工伤一到四级,劳动者享有三种待

遇,一是工伤保险基金支付一次性伤残补助金;二是和用人单位保40

留劳动关系,劳动者退出工作岗位,单位每月支付伤残津贴,直到

达到退休年龄;三是劳动者达到法定退休年龄的,不再享有伤残津

贴,而是享受退休金。2、工伤五到六级,劳动者享有三种待遇,一

是工伤保险基金支付一次性伤残补助金;二是用人单位适当安排工

作,用人单位难以安排工作的,劳动者退出工作岗位,单位每月支

付伤残津贴,直到达到退休年龄;三是如果劳动者提出解除劳动合

同的,工伤保险支付一次性工伤医疗补助金,用人单位支付一次性

伤残就业补助金。3、工伤七到十级的,劳动者享有两种待遇,一是

工伤保险基金支付一次性伤残补助金;二是劳动合同期满或劳动者

提出解除劳动合同的,工伤保险支付一次性工伤医疗补助金,用人

单位支付一次性伤残就业补助金。

综上,劳动者工伤后不再上班,用人单位既未给付其工资也未

送达解除其劳动关系的文书,劳动者与用人单位劳动关系终止的条

件为:

第1 种情形:劳动者达到法定退休年龄;

第2 种情形:劳动者达到法定退休年龄;劳动者提出解除或者

终止劳动关系的意思表示到达用人单位;

第3 种情形:合同期满或者劳动者提出解除劳动合同。

法律依据:《工伤保险条例》第35 条、第36 条、第37 条

问题9:《工伤保险条例》第39 条规定的“上一年度”是指诉

讼的上一年度还是死亡时的上一年度?41

主讲人观点:

《工伤保险条例》第39 条规定:“职工因工死亡,其近亲属按

照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一

次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6 个月的统筹地区上年度职工

月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发

给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标

准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每

人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金

之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国

务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年

度全国城镇居民人均可支配收入的20 倍。”

应当按照劳动者死亡时的上一年度标准计算。如果按认定的上

一年度计算,可能会导致家属拖延工伤认定时间,而工亡待遇由社

保基金赔付,此种结果将导致公共利益受损。

问题10、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间劳动关

系如何认定?

主讲人观点:

2010 年9 月14 日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议

案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条规定:“劳动者与未办

理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发

生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该规定只是解决42

了当事人主体问题,但没有解决劳动关系如何认定问题。

对于不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间劳动关系如

何认定问题,应当视具体情况而定。1、如果是没有取得营业执照的,

属于设立中的公司,以将来的公司名义签订的,合同无效。因为一

方为强势,一方为弱势,为保护劳动者权益,应认定为无效,用人

单位主体不适格。2、营业执照期限届满或被吊销。吊销是工商行政

机关的行政处罚,单位仍是合格的民事主体,仍属劳动合同法的适

格用人单位。

需要注意以下几点:

(1)出资人既包括显名出资人,也包括隐名出资人,隐名出资

人也要作为主体。

(2)如不具备合法经营资格的用人单位,有实际控制人(公司

法第217 条规定“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投

资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”)的,要

列实际控制人为主体。

(3)出资人和实际控制人一律承担连带赔偿责任。

问题11、借用或挂靠情形下劳动关系如何确定?

主讲人观点:

有关借用或挂靠情形下劳动关系的典型例子,如出租车司机与

出租车公司之间的关系。认为应当认定出租车司机与出租车公司之

间存在劳动关系。理由是:1、劳动部2005 年12 号文《关于确立劳43

动关系有关事项的通知》,只有一点与该规定不符,即是劳动报酬支

付问题,即这种情况下,劳动报酬不是由单位支付,而是由顾客个

人先支付,或者是司机先领取工资等劳动报酬。2、劳动者其实间接

受单位管理和业务培训。3、保护劳动者权益。4、制裁挂靠行为。

2010 年9 月14 日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议

案件适用法律若干问题的解释(三)》第5 条规定:“未办理营业执

照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等

方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当

事人。”

因此在实务中,应当将借用人、挂靠人、被挂靠人列为当事人,

并承担连带责任。

     问题12、挂靠有偿或无偿情形下,责任承担是否不同?

主讲人观点:一律承担连带赔偿责任。

   问题13、司法实践中,是否应当承认双重劳动关系?

     主讲人观点:

一种观点认为,不应当承认,理由是传统劳动法理论中,一个

劳动者应当对应一个用人单位,这种情况下,社会保险的办理和缴

纳也明确。个人观点,认为应当承认双重劳动关系,包括双重非全

日制劳动关系和非全日制劳动关系。44

2010 年9 月14 日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议

案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条规定:“企业停薪留职

人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停

产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉

讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”最高院对可能存在双重劳动关系

的人员主要归类如下:

(1)企业停薪留职人员;

(2)未达到法定退休年龄的内退人员;

(3)下岗待岗人员;

(4)企业经营性停产放长假人员。

个人认为应当持开放态度,不仅上述人员可以存在双重劳动关系,

全日制用工也可以存在双重劳动关系。

理由是:1、劳动合同法第39 条第二款第四项:“劳动者有下

列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(四)劳动者同时与其

他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,

或者经用人单位提出,拒不改正的;”说明法律认可两个劳动关系;

该条只是赋予单位有权解除劳动关系,但未说明双重劳动关系无效。

2、劳动合同法规定了劳动合同无效的情形不包括双重劳动关系。3、

劳动合同法第91 条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除

或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承

担连带赔偿责任。”该条规定了建立双重劳动关系的情况可能承担

的法律责任,但并未说明劳动关系无效。4、劳动合同法第69 条,45

“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工

的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,

后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

问题14、达到法定退休年龄人员用工关系如何认定?

主讲人观点:

劳动合同法第44 条,“有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)

劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;”但实践中存在劳动者

达成法定退休年龄,但并不享有基本养老保险待遇的情况,个人观

点认为,应分情况讨论:1、开始享受基本养老保险待遇的,和任何

单位都不能建立劳动关系,因为享受养老待遇的公民不是适格劳动

者;2、达到退休年龄,但不享受养老保险待遇的,可以(不是必须)

与用人单位建立劳动关系。

达到法定退休年龄,是否影响劳动者的劳动能力?个人认为是

不影响的。

问题15、建筑施工、矿山企业将工程或经营权发包或者转包给

有具有用工主体资格的组织或者自然人,产生用工关系如何认定?

主讲人观点:可以举例说明一下,如A 将工程转给B,B 转为C,

转给D,D 不具备用工主体资格,个人观点,D 所招工与ABC 无关,

即劳动者与发包人、转包人不存在用工关系。但官方观点,均认为

用工与C 认定存在劳动关系。46

问题16、公司董事与公司之间是否存在劳动关系。

主讲人观点:理论界有两种观点,1、存在。2、不存在。我们

首先来看一下董事与劳动者的区别:(1)产生不同;(2)待遇不同;

(3)免职程序不同;(4)性质不同;(5)身份不同。

公司董事与公司之间是否存在劳动关系,应当分情况而定:1、

国有、国有控股、参股企业,这种情况下董事属国家工作人员,不

属劳动法调整范畴。2、民营企业,董事仍然是公司的劳动者,存在

劳动关系。3、职工代表担任董事,仍为劳动关系,因其身份仍为职

工。

独立董事不受规章制度约束,其薪酬也不确定,故非劳动关系。

    潍坊律师赵荣烈整理。

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