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建筑施工企业的法律实务与律师服务
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建筑施工企业的主要业务就是从事房屋建筑和市政基础设施的施工。律师为建筑施工企业提供非诉讼法律服务,应根据建设工程施工合同的特点,并结合具体工程项目的实际情况,有针对性地提供具体的服务。因不同工程项目的差异,律师提供服务的内容有所不同,总体上看,以下几方面是具有共性的内容:
                        
   1、工程项目的投标    
   所谓投标,是指承包商向招标人提出承包招标工程的价格和条件,供招标人选择以获得承包权的行为。投标以招标为前提。所谓招标,是指项目建设单位将工程项目的内容和要求以招标文件的形式,向不特定的(邀请招标除外)承包人提出要约邀请,选择承包人的行为。
   施工企业作为投标人进行投标,目的是击败其他竞争对手,以尽量高的的价格获得招标项目的承包权,并通过对承包的工程进行施工,以获得利润。投标的成功与否,决定施工企业能否持续经营。可见投标是施工企业经营活动的起点,也是关键点。在此环节,律师应依据相关法律、法规、规章及其他规范性文件重点审查下列内容:   


    (1)投标主体。投标人应具备承担招标项目的能力。2001年7月1日施行的《建筑企业资质管理规定》(建设部87号令)将建筑施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,每一序列按着工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别,各资质类别按着规定的条件划分为若干等级。建筑施工企业只有取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

  这种资格准入制度是一种强制性规定,比如已取得房屋建筑工程施工总承包特级资质的企业,如未取得桥梁工程专业承包的资质,仍不能承包桥梁工程(即使是限额以上最小的桥梁)。因此,律师应着重审查投标文件对投标人资质的要求。如果由几个施工企业组成联合体进行投标,律师应着重审查联合体中资质最低的企业的资质,是否达到招标文件要求的资质。
                 
   (2)投标是否有效。审查投标是否有效,侧重于对施工企业准备提交的投标文件的审查;同时,律师还应代表施工企业全面监督招投标整个过程是否合法有效。根据《中华人民共和国招投标法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部)、《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委)的规定,下列几种情形属无效招(投)标:
                        
    a、招标代理机构泄密或与招标人、投标人串通损害国家、公共利益、他人合法权益影响中标结果的;
                       
                          
  b、必须招标项目招标人向他人透露已获取招标文件潜在投标人的名称、数量及其他情况或泄露标的而影响中标结果的;
                        
    c、投标人串通投标或与招标人串通投标、投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标的;
                        
    d、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标的;
                        
    e、必须进行招标的项目,招标人与投标人就实质内容进行谈判影响中标结果的;
                        
    f、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的;
                        
    g、组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投资协议的;

  
 h、投标人未按照投标文件的要求提供投标保函或投标保证金的(一般不超过投标总价的2%,最高不超过50万元);
                        
     i、投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的;
                                   
     j、投标文件的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的,或者企业法定代表人委托的代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章的;
                        
     k、投标文件未按照招标文件的要求予以密封的;
                        
     l、在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的。
                        
     另外,不同的地区根据本地的实际情况,通过地方法规、规范性文件,对招投标问题作了相应的规定,其中涉及招投标效力的规定,亦应注意。还有一些招标人的招标文件,在法律没有禁止的范围内附加了一些条款,有些涉及到投标的效力,对此,律师也应提醒施工企业注意。
                        
                           
    上述无效投标情形,有些是程序性要求,有些则涉及行政处罚、民事赔偿及刑事责任。律师在参与投标过程中,应着重审查施工企业的投标行为是否具有上述情形,从而及时避免不应有的损失。
                        
    2、合同的审查、修改
                        
                           
    审查、修改合同是律师在经济领域为客户提供非诉讼法律服务的主要方式。施工企业在短则几个月、长则几年的施工周期中,与建设单位的紧密联系主要是通过合同来维系的。其中涉及的主要合同有建设工程施工合同(总承包合同)、建设工程专业分包合同、建设工程劳务分包合同、材料/设备采购合同。
                        
                           
    (1)施工合同。建设工程施工合同是体现施工企业在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同,在整个项目建设过程中居于主导地位。由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点,以及该类合同法律关系复杂,涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因,因此律师审查、修改建设工程施工合同具有提纲挈领的作用,意义十分重大。
                        
                           
    首先,律师应对质量、价款、工期这些实质性条款严格把关。

  在协议书中明确约定质量等级(如合格、优良);如果建设单位对质量有特殊要求,比如国家优质工程(鲁班奖)、地方优质工程(如山东的“泰山杯”),应明确约定达到特殊要求的奖励办法,未达到特殊要求但达到了合格(或优良)的奖罚办法,以及建设单位应履行的义务。切忌用“力争达到”这类含混的词语。对于价款,也应有明确的约定,如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方米造价包干”等,避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。对于合同价款的调整,应结合工程、市场环境等因素,在专用条款中详细约定。

  对于工程款的支付,应在专用条款中明确约定予付款、工程款(进度款)、结算款的支付比例和支付期限,以及未按约定支付的违约责任。对于工期,有绝对工期与相对工期,应明确约定工期的总日历天数;如无法确定开工日期,应约定以开工令(或以甲方书面通知)为准;群体工程应分别约定开、竣工日期。
                        
    其次,律师审查、修改建设工程施工合同,应先熟悉通用条款,在此基础上审查专用条款。通用条款,是通用于某一类合同的条款,特点是具有通用性。多数施工企业不重视通用条款,实际上,如果专用条款没作具体的约定,那么通用条款就变成了专用条款,就是履行合同的依据,对合同双方都有约束力。专用条款,是专用于某一具体合同的条款,体现了合同的特殊性和具体性。专用条款不仅包括示范文本的条款,还包括对通用条款的排除、修改和补充。审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。
                        
                           
    (2)分包合同。绝大多数工程项目都会涉及到工程分包。与以往不同的是,国家为了保证工程质量,防止无序分包,将分包划分为专业分包和劳务分包两类(《建筑业企业资质管理规定》,建设部令第87号),并且无论是专业分包还是劳务分包,都规定了强制性的资质要求。律师应重点审查分包单位的资质、资信状况,审查是否存在转包、违法分包及不规范分包、出借资质的情形;审查分包合同条款是否完备,工期、质量是否有保证,避免由于分包单位的原因而承担连带责任。
                        
                           
    2003年,建设部、国家工商行政管理局又联合制定了建设工程施工专业分包、劳务分包两个示范文本。由于示范文本具有规范性、系统性、全面性等特点,笔者建议律师在审查、修改分包合同时,应参考示范文本,并向施工企业积极推荐示范文本,这必将有利于分包行为的进一步规范。
                        
                           
    (3)材料、设备采购合同。无论是施工总承包还是专业承包,多数情况下,都是由承包人(施工企业)采购材料、设备。在一份施工合同中,材料、设备的采购量都是很大的,因而要签订大量的买卖合同。对于此类合同,应着重审查材料、设备供应商是否具有生产、销售(包括大型设备的安装、调试)相应产品的主体资格,其产品是否符合专用条款约定的条件,是否符合设计要求及强制性标准,供货是否有保障,能否提供产品合格证明,对产品的隐蔽缺陷能否提供担保等。另外,在由施工企业采购材料、设备的情况下,律师还应审查是否存在发包人指定生产厂或供应商的违法情形,如果有,应告知施工企业予以拒绝,或约定因材料、设备的质量原因造成损失的责任应合理承担。
                        
    3、跟踪合同的履行
                        
    由于建设工程施工合同履行期限长,因此,对施工合同的管理主要集中在施工合同的履行这一阶段上。律师为施工企业提供非诉讼法律服务,当然也应将这一阶段作为服务的重点。具体应从以下几方面对合同的履行进行跟踪:
                        
                           
    (1)质量跟踪。质量责任是施工企业在施工合同中的核心责任。施工企业的根本目的就是通过建设成合格的建筑产品而获得收益。律师首先应提醒施工企业严格按法律、法规、标准、规范、图纸进行施工,使用合格的建筑材料、构配件及设备;其次,提醒施工企业根据合同的约定程序及时限,及时进行验收、检验,并按合同约定要求对方进行签字确认。如出现质量问题,应查明责任方(设计、发包方、生产商、监理、承包方、分包方等),并由各方签字确认。对于质量跟踪过程中形成的书面资料应仔细保管,以备他用。
                        
                           
    (2)付款跟踪。与质量责任相对,按合同约定及时得到工程款,是施工企业在施工合同中的核心权利。首先是予付款(如果有),发包人如果未按约定支付予付款,施工企业应按合同约定的期限及程序及时行使权利;如达到约定的期限发包人仍未支付,可根据实际情况决定是否停止施工。其次是进度款(包括因工程变更引起的变更价款),一般都约定根据工程量报告按月支付,因此施工企业必须及时上报工程量报告;如达到约定的期限发包人还未支付,仍可根据实际情况决定是否停止施工。再次是结算款,施工企业首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料;如发包人不支付结算款,施工企业则不交付工程,并可在达到合同约定的期限时,根据合同法第二百八十六条的规定,行使优先权。
                        
                           
   (3)工期跟踪。建设工程施工合同的工期少则数月,多则几年。在施工合同履行过程中,有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等,还有其他诸如自然因素、社会因素等。律师在工期跟踪过程中,应提醒施工企业注意积累引起工期延误的书面资料,并根据具体的原因,区分造成工期延误的责任主体,帮助施工企业避免或减轻责任。
                        
                           
   (4)施工索赔。索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。低价中标,索赔赚钱,已成为很多管理规范的施工企业的一条重要的经营原则。律师应协助施工企业树立索赔观念,建立索赔机制,及时抓住索赔机会。具体包括提醒施工企业平时注意索赔资料的积累,每一份经济、技术签证要及时、准确,所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收,设计变更、工程变更要有签证,洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字,单方的函件(如拨付工程款通知、顺延工期报告等)要有对方签收等。另外还要及时提出索赔意向、索赔报告。                             
    上述内容具有一定的共性,在大多数工程项目中都会遇到。另外,在项目施工中还会涉及到诸如担保、保险、损害赔偿、工伤、劳务纠纷等,均需有律师的参与。专业律师为施工企业提供专业的非诉讼法律服务,不但有着巨大的市场需求,而且还能充分体现专业律师的专业水准。随着国家对建筑市场整顿力度的加大,建筑市场已逐步步入正轨,律师为施工企业提供非诉讼法律服务大有可为。

 

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